11月17日至18日，中央全面依法治国工作会议在京召开，习近平总书记作出重要指示：“聚焦建设更加完善的中国特色社会主义法治体系、建设更高水平的社会主义法治国家，更加注重法治与改革、发展、稳定相协同，更加注重保障和促进社会公平正义，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，全面推进国家各方面工作法治化”。 近期，无论将“同居视为家庭成员”的释法，还是《治安管理处罚法》包括吸毒的“违反治安管理的记录应当予以封存”修法，均引起社会热议，甚至点燃舆论火药桶。究其根源，释法的随意性与修法的简单性，使“释法逻辑”与“修法导向”产生争议，同时是否遵循《中华人民共和国立法法》，值得司法界和法学界认真讨论，从而保障“全面推进国家各方面工作法治化”。 一、修法与释法，均须遵守《立法法》相关法条 根据《立法法》第二条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”。说明《治安管理处罚法》第一百三十六条包含吸毒违法“违反治安管理的记录应当予以封存”的修法，适用《立法法》，须严格遵守修法原则和修法程序。 根据《立法法》第四十八条第一款“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，第二款“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”。说明将“同居视为家庭成员”的释法，不可以随意，必须通过全国人大常委会。 同时，根据《立法法》第五十一条“法律解释草案经常务委员会会议审议，由宪法和法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿”。说明将“同居视为家庭成员”的释法，必须“经常务委员会会议审议”并“提出法律解释草案表决稿”。 尤其，根据《立法法》第五十二条“法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布”。说明将“同居视为家庭成员”的释法，未经“常务委员会全体组成人员的过半数通过”并“由常务委员会发布公告予以公布”，任何人不具有释法权。 二、社会公布征求意见的基本程序，不可简略 根据《立法法》第四十条第一款“列入常务委员会会议议程的法律案，应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等向社会公布，征求意见，但是经委员长会议决定不公布的除外”。将“同居视为家庭成员”的释法，应该不属于“经委员长会议决定不公布的除外”，必然需要成为“列入常务委员会会议议程的法律案”，并应当在常务委员会会议后将法律草案及其起草、修改的说明等“向社会公布，征求意见”。未见“社会公布”，也未见“征求意见”。 根据《立法法》第四十条第二款“向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日。征求意见的情况应当向社会通报”。将“同居视为家庭成员”的释法，未履行“社会公布征求意见时间一般不少于三十日”，也未见“征求意见征求意见的情况应当向社会通报”。 根据《立法法》第四十二条第一款“拟提请常务委员会会议审议通过的法律案，在宪法和法律委员会提出审议结果报告前，常务委员会工作机构可以对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估”。关于《治安管理处罚法》包含吸毒违法“违反治安管理的记录应当予以封存”的修改，是否对修法“法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估”。尤其，“封存吸毒违法记录”对于从虎门销烟的硝烟到新时代禁毒战役，中华民族以百年抗争铸就“零容忍”共识，将形成怎样的“社会效果”冲击？以及可能出现的“一个国家对毒品的放松，就是新的鸦片战争的开始”等问题进行评估。 同时，对美加“宽松禁毒”警钟教训，是否予以评估借鉴？1970年代美国以“记录封存”推动大麻合法化，由此24州娱乐大麻合法，12岁以上滥用者占比高达1/4；加拿大效仿“封存推动非罪化”，被舆论斥为“溃堤之始”。是否需要对国家对民族高度负责而警钟长鸣？ 根据《立法法》第四十二条第一款“评估情况由宪法和法律委员会在审议结果报告中予以说明”。社会期盼《治安管理处罚法》第一百三十六条包含吸毒违法“违反治安管理的记录应当予以封存”修法的评估情况，“在审议结果报告中予以说明”之后，能够遵循“全过程人民民主”的修法原则，对全社会予以公布。 三、“全过程人民民主”的法治原则，不可撼动 根据《立法法》第六条第一款“立法应当坚持和发展全过程人民民主，尊重和保障人权，保障和促进社会公平正义”。将“同居视为家庭成员”的释法，违背《民法典》第一千零四十一条“婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，直接冲击“婚姻家庭受国家保护”及“一夫一妻”制对人权的“尊重和保障”。《治安管理处罚法》包含吸毒违法“违反治安管理的记录应当予以封存”的修法，是否对吸毒违法者对社会造成潜在威胁，尤其弱化社会监督造成放松毒品及吸毒监管，从而冲击“保障和促进社会公平正义”。 根据《立法法》第六条第二款“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动”。将“同居视为家庭成员”的释法，不仅未经全国人大委员会，而且未经任何释法程序，由检察部门官员随意提出，是否“体现人民的意志”，是否“发扬社会主义民主”；《治安管理处罚法》包含吸毒违法“违反治安管理的记录应当予以封存”的修法，是否“坚持立法公开”，是否按《立法法》基本程序“保障人民通过多种途径参与立法活动”。必然相继点燃了舆论火药桶。“全面推进国家各方面工作法治化”，必须首先在释法和修法环节实现法治化，这是人民群众对“坚持和发展全过程人民民主”的真切期盼，也是对国家长治久安与民族伟大复兴的高度负责。 四、释法与修法违背《立法法》，应予以改变或者撤销 根据《立法法》第一百零七条第一款“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第一百零八条规定的权限予以改变或者撤销： （一）超越权限的”。将“同居视为家庭成员”的释法，应由全国人大常委会公布，检察部门官员的释法属于“超越权限的”，必然应当“予以改变或者撤销”。 根据《立法法》第一百零七条第二款“（二）下位法违反上位法规定的”。将“同居视为家庭成员”的释法，不仅违背《民法典》第一千零四十一条“婚姻家庭受国家保护。实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，而且“没有配偶，但明知对方有配偶仍以夫妻名义同居生活的”，将导致对方触犯《刑法》第258条“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。绝不是“视为家庭成员”需要处以重婚罪。司法解释作为法律的下位法，不得与法律上位法抵触，必然应当“予以改变或者撤销”。 根据《立法法》第五款“（五）违背法定程序的”。将“同居视为家庭成员”的释法，非常明显地违背了《立法法》基本程序，必然需要“予以改变或者撤销”。《治安管理处罚法》包含吸毒违法“违反治安管理的记录应当予以封存”的修法，确实存在程序简化情况，应该根据《立法法》第四十二条第一款，对“对法律草案中主要制度规范的可行性、法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估”予以程序完备之前，推迟实施。并对“实施的社会效果和可能出现的问题等”进行全面准确客观科学评估之后，确定是否“予以改变或者撤销”。 （作者系高校研究院院长、二级教授、昆仑策研究院高级研究院院长；来源：昆仑策网【原创】；图片来自网络，侵删） |
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